对《建工司法解释（一）》第四十三条中“发包人”范围的理解
建设工程施工合同，是指由承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。由于建设工程时常涉及公共安全和社会性利益，因而比较而言我国对于建设工程施工有着更高的监管，制定了较多的强制性标准。虽然立法在其发包、承包、分包等程序上有着明确的要求，设置了诸多禁止性规定，但实践中不乏承包单位甘冒风险进行层层转包和违法分包，进而又衍生出了“实际施工人”这一我国施工合同司法审判中的特有概念。由于建设工程施工涉及的资金规模大，垫资要求高，处在施工链条中最后一环的实际施工人常常要承担垫资压力，因而为保护实际投入资金、材料和劳力进行施工的实际施工人的权益，在司法实践中不得不突破合同相对性，赋予实际施工人向上游追索其工程款的权利。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条司法解释规定看似表意清晰，但在司法实践的适用中却引起了不少讨论，如本条中关于实际施工人的认定，合法分包的情形是否适用本条以及对需要承担责任的发包人的理解、发包人承担的责任是否属于连带责任等。对于本条在实务中适用的讨论，本文不再一一赘述，结合笔者近几个月在新疆某法院代理的某工程施工案件以及在裁判文书网上检索到的相关案例，笔者拟对本条规定中关于发包人的理解做简要分析总结，以供各位参考。
典型案例
建设单位A将某工程发包给总承包人B，总承包人B又将其中小部分施工内容以专业分包的形式分包给工程公司C，C承包该部分工程后又将主体工程分包给实际施工人D。该工程被层层分包，分包链条中全部的工程款支付均约定为背靠背支付，即上游收到款项后同比例支付给下游。因种种原因，本工程实际停摆，据实际施工人D表述其承包部分实际已完成近90%工作，业主也已将该部分工程实际投入使用，但其仅收到合同款的35%左右。为维护自身权益，实际施工人D将B、C一并起诉，要求C支付工程款，B在C欠付的工程款范围内承担连带责任。
笔者在本案中代理的是分包方C，接手此案后笔者一直不解，为何实际施工人D不将建设单位A一并作为被告，毕竟依据《建工司法解释（一）》第四十三条之规定，建设单位A似乎比总承包单位B更加有理由承担工程款欠付的责任。实际施工人D的诉讼思路上显然是认为总承包人B也属于司法解释四十三条中需要承担责任的发包人的范畴。此后，道听途说，个别人分析可能是担心地方保护主义，本案中除业主外，所有施工参与单位均为北京的企业，真假与否，不再妄自揣测，但实际施工人的诉请对象中缺少了建设单位A，的确引起笔者对《建工司法解释（一）》第四十三条中关于承担连带责任的发包人的范围的思考——在层层转包、违法分包的情形下，需要在欠付工程款范围内承担责任的发包人仅指业主/建设单位还是包括整个转包、分包链条中曾经有过发包行为的所有实际施工人的上游。
一、承担责任的发包人仅指业主/建设单位
（一）理论依据
主张《建工司法解释（一）》第四十三条中承担责任的发包人仅指业主/建设单位的一般主要依据以下几点：
1. 《建工司法解释（一）》第四十三条关于发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定，本质是对《民法典》第四百六十五条合同相对性原则的突破。实际施工人作为施工链条中的最后一环，实际除与其直接上游的转包方、违法分包方有合同关系外，与发包人、总承包人等并无直接的合同关系，在没有明确的法律依据或者当事人约定的前提下，不应任意对合同相对性原则进行突破。
2. 实务中有观点认为司法解释四十三条发包人在欠付工程款范围内承担的责任属于连带责任（是否为连带责任实际目前仍有争论）。《民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《建工司法解释（一）》第四十三条中明确规定需在欠付工程款范围内承担责任的是发包人，而非其他与实际施工人无直接合同关系的承包方、转包方或者违法分包方，除非当事人之间有明确约定，否则不应扩大适用。
3. 发包人作为工程标的的实际产权人，利益既得者，由其直接在欠付工程款范围内承担责任有利于定分止争，减少讼累。为查清案件事实，对于其他与实际施工人无直接合同关系的承包方或者分包方，可以将其追加为案件第三人，无需直接承担责任。
（二）地方实践
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】
13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？
《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
……
建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。
（三）案例支持
1. 王强、贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷【审理法院：最高人民法院，案号：（2018）最高法民申1808号】
2. 许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷【审理法院：最高人民法院，案号：（2021）最高法民申1358号】
3. 赵朝兴与北京顺鑫天宇建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷【审理法院：案号：北京市顺义区人民法院，（2022）京0113民初4215号】
二、承担责任的发包人包括业主/建设单位以及其他承包方或者分包方
（一）理论依据
实践中将《建工司法解释（一）》第四十三条中规定的在欠付工程款范围内承担责任的发包人扩大解释为包括与实际施工人没有直接合同关系的承包方或者分包方，主要通过两种解释方式：
1. 施工合同层层向下游转包以及违法分包的过程中，每一个上游都可以称作其下游的发包人，发包人并非业主单位的专称。《建筑法》第二十九条第一款规定：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”，在该条中对于总承包方对于其下游的分包也被称为“发包”，因而似乎可以理解为分包本身也属于发包的一种形式。
2. 为保护因投入资金、材料和劳力而陷入垫资困境的实际施工人的利益，应当对其他承包方或者分包方类推适用《建工司法解释（一）》第四十三条中关于发包人责任承担的规定。
（二）案例支持
1. 发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷【审理法院：最高人民法院，案号：（2021）最高法民申3670号】
2. 赵建康与王大鹏等建设工程施工合同纠纷【审理法院：北京市第一中级人民法院，案号：（2022）京01民终47号】
三、总结及典型案例分析
对以上的观点进行简要的总结并分析检索的案例后，笔者认为，对于《建工司法解释（一）》第四十三条中关于发包人的解释应局限于业主/建设单位，其作为建筑工程的投资方，对建筑工程拥有产权，也是工程款的最终来源，突破合同相对性原则由业主直接在欠付工程款范围内承担支付责任，实际是提高司法效率，快速解决实际施工人垫资困境的最佳路径。如将该条规定任意适用于与实际施工人根本没有任何合同关系的承包方，在多层转包、分包的情况下，将会导致实际施工人任意选择上游承包方作为诉讼当事人，不利于工程款的最终结算，造成不必要诉讼资源浪费。
回归到本文开头，笔者代理的新疆某地区的工程案件，笔者认为，总包方B不应在欠付工程款范围内承担责任，真正应在欠付工程款范围内承担责任的应当是建设单位A。原告方作为实际施工人，依据《建工司法解释（一）》第四十三条有权将业主追加到本案诉讼中作为被告，但其出于个别原因未能追加。此后笔者代理的分包方C基于背靠背条款的要求向总包方B起诉，为查明案件事实，将业主追加为第三人。需要注意的是，在分包方C作为原告的案件中，由于C不是实际施工人，其实际是无权将业主作为被告的。由于涉案项目几近停摆，对于目前工程施工状况，审计状况，各施工参与方一无所知，因而将业主作为第三人追加到本案诉讼中仍然具有积极意义。目前该案仍在审理中，对于各方责任承担，还有待法院进一步审理判断。
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